Recurrir a detectives para recabar pruebas que justifiquen el despido por actividades incompatibles o que perjudiquen la recuperación durante una baja por IT es bastante habitual. Aunque hay que analizar caso por caso, un buen ejemplo es esta sentencia en la que se declara la procedencia del despido de un trabajador de baja por IT por epicondilitis bilateral que realizó actividades en un albergue regentado por su pareja que perjudicaban su recuperación (sent. del TSJ de Asturias de 30 de marzo de 2021). En concreto, el trabajador, a lo largo de varios días realizó, en un albergue regentado por su pareja, actividades que indudablemente suponen esfuerzo físico y sobrecarga a nivel de miembros superiores (transporte de sacos de cemento y carga con ellos de la pala de un tractor, picado de pared, subida y bajada de andamios, etc.).
El caso concreto enjuiciado Un trabajador causa baja de incapacidad temporal el 28 de noviembre de 2019 con el diagnóstico de epicondilitisbilateral. Continúa en dicho proceso, al menos hasta el 30 de mayo de 2020. En comunicación datada el 3 de marzo de 2020, con efectos de la misma fecha, la empresa notifica altrabajador su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual imputando la realización de trabajos durante el período de baja de incapacidad temporal.
Entre los hechos imputados en la carta de despido:
- En los días 14, 15, 23 y 24 de enero de 2020 el trabajador permaneció en un albergue regentado por su pareja sentimental, en horario aproximado comprendido entre las 10:30 a 14:15; y desde las 15:15, continuando al menos hasta las 18:30 horas en dicho inmueble, en el que se realizaban obras.
- En dichas jornadas portaba el actor ropa de trabajo, botas de seguridad y de goma, indumentaria que presentaba manchas de cemento, polvo y pintura; igualmente se sirvió de guantes de trabajo (prueba: reportaje fotográfico).
- En la mañana del 14 de enero de 2020 el actor transportó a brazo 10 o 12 sacos de cemento que recogió de unpalé que se hallaba en la calle frente al portón que da acceso a la finca.
- El día 23 de enero el actor se encontraba en el piso superior del edificio, en una estancia en la que existía instalado un andamio; con guantes de trabajo procedió a picar la pared, dejando el ladrillo a la vista, bajando y subiendo del andamio. Además del informe de detective, se aprueba prueba testifical.
La sentencia del TSJ
El TSJ desestima el recurso interpuesto por la defensa del trabajdor y ratifica la declaración de procedencia del despido al entender que los hechos revisten la suficiente gravedad como para justificar el despido. Resulta indiferente, como entiende el juzgador a quo, que en tal fecha hubiese concluido el tratamiento rehabilitador, constando además que la situación del trabajador, según referencia realizada por él mismo a los facultativos, no había mejorado, sino que, por el contrario, había empeorado. Tampoco resulta relevante que en los partes de baja se hiciese constar la incompatibilidad del horario de trabajo del ahora recurrente con el tratamiento rehabilitador (de hecho, la baja médica continuó una vez concluido tal tratamiento).
La incapacidad temporal requiere, recuerda el TSJ, conforme al artículo 169 de la Ley General de la Seguridad Social, que el trabajador se encuentre impedido, a causa de enfermedad, para el desempeño de su trabajo. Si no existe tal impedimento, la incompatibilidad horaria entre el horario y el tratamiento pautado podrá dar lugar, en su caso, al reconocimiento de permisos durante el tiempo necesario para realizar el tratamiento, pero nunca a una incapacidad temporal. El presupuesto de la misma, por tanto, es precisamente que las dolencias sufridas por el trabajador le incapaciten temporalmente para la realización de su trabajo.
Pues bien, partiendo de ello, estando el trabajador (oficial de batería) de baja por IT a consecuencia de unaepicondilitis, las actividades que se acredita realizó durante tal periodo de incapacidad ponen de manifiesto que el mismo no encontraba limitación alguna que le impidiese la prestación de servicios, aun cuando los mismos implicasen esfuerzo o sobrecarga a nivel de miembros superiores, y por tanto, que no se encontraba incapacitado para el desempeño de su actividad laboral. Resulta claro que las actividades que el trabajador realizaba pudieron interferir en su proceso de curación y en elcurso del tratamiento pautado para el mismo, obstaculizando su eficacia e impidiendo la recuperación de su capacidad. Por todo ello, se considera justificada la sanción de despido impuesta al recurrente.
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