Son pocas, pero pueden marcar un antes y un después. Las sentencias que se pronuncian sobre la llamada indemnización “reparativa”, que busca restaurar el daño causado a un trabajador por un despido improcedente, están empezando a ser invocadas por los abogados para conseguir una compensación adicional a la establecida en la ley. Aunque ya había algunas sentencias de los juzgados de lo social que la otorgaban cuando la indemnización tasada era “exigua” y en la decisión empresarial concurría una “clara ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho”, encontraban la resistencia de los tribunales superiores de justicia (TSJ), que acababan aplicando los topes máximos fijados por el legislador. El espaldarazo ha venido de la mano del TSJ de Cataluña, que a finales de enero dictó una sentencia pionera.
La resolución, de la que fue ponente el magistrado Felipe Soler, consideró que la indemnización legal tasada de una trabajadora, inferior a 1.000 euros, era “insignificante” y no compensaba “el daño producido por la pérdida del puesto de trabajo” ni tenía “efecto disuasorio para la empresa”. La empleada, que desde finales de 2019 era indefinida de una compañía barcelonesa de movilidad, fue despedida por causas económicas y productivas tras el estallido de la pandemia, lo que le impidió acogerse al ERTE iniciado pocos días después.
“Es indudable que la actora, de no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el mínimo coste que suponía su despido por su escasa antigüedad en la empresa, tenía una expectativa cierta y real de haber sido incluida en el inminente ERTE tramitado por fuerza mayor, con lo que se habría podido acoger a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo, con reconocimiento de la prestación aun careciendo de las cotizaciones mínimas necesarias para ello”, subraya la sentencia al fijar una indemnización adicional de 3.500 euros.
Cambio de paradigma Este tipo de compensaciones “restaurativas” alumbran un cambio de paradigma en el derecho laboral, donde rige la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos, como el salario o los años de prestación de servicios, y sujeta a unos topes máximos. Prescindiendo para su determinación de otros parámetros, como las ganancias que deja de obtener el trabajador como consecuencia de la extinción del contrato o el perjuicio que sufre en su patrimonio, el modelo imperante permite al empresario extinguir la relación laboral de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál va a ser el coste de despedir improcedentemente a un empleado.
Ahora bien, en los últimos años un número cada vez mayor de jueces está otorgando indemnizaciones superiores a las establecidas legalmente, poniendo coto a lo que han calificado como “excesivo ejercicio del derecho a despedir”, especialmente cuando se trata de empleados con poca antigüedad. Como explica el magistrado de lo social Carlos Javier Galán, para ello valoran “los daños y perjuicios que resulten acreditados por parte del trabajador”, siempre y cuando “no queden cubiertos con la indemnización tasada en el Estatuto de los Trabajadores”.
Las sentencias suelen basarse en el artículo 24 de la Carta Social Europea Revisada, que reconoce “el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”. Este instrumento de 1996, que amplía los derechos que deben darse en las relaciones laborales, tras ser ratificado por España, entró en vigor el 1 de julio de 2021. Asimismo, aplican el artículo 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador.
Sin embargo, estas compensaciones adicionales no están exentas de polémica. El posible aumento de la inseguridad jurídica es el principal escollo al que se enfrentan. “Si los órganos judiciales las fijamos discrecionalmente, van a dar lugar a inseguridad jurídica. Y esa inseguridad no es positiva para nadie, pero, especialmente, para las empresas, que precisan de escenarios de certidumbre”, advierte el magistrado. A su juicio, “el legislador debería revisar la regulación del despido en España y adecuarla a los criterios de los tratados internacionales que el Estado ha suscrito, dotándola de objetividad y no dejándola a criterio de cada juzgador”.
Una opinión que también comparte Enrique Ceca, socio director del área Laboral del bufete Ceca Magán Abogados. “Esta nueva interpretación que realizan los tribunales desnaturaliza la objetividad del cálculo de la indemnización por despido, por lo que, inevitablemente, se producirá incertidumbre en las empresas al no poder conocer de forma previa y con exactitud la cuantía indemnizatoria final”, argumenta. Además de la inseguridad jurídica, otro de los recelos que suscitan las indemnizaciones “reparativas” está relacionado con el posible “aumento de la litigiosidad”. Según apunta Clara Mañoso, socia del departamento Laboral del despacho Araoz & Rueda, como “este modelo de indemnización supone trasladar al trabajador la obligación de acreditar el perjuicio ocasionado” por la extinción del contrato, el coste final del despido suele concretarse “tras un largo proceso judicial”.
Pese a ello, Luis Aguilar, counsel del área Laboral de la firma internacional Eversheds Sutherland, cada vez detecta más casos en los que los trabajadores despedidos las solicitan “a efectos estratégicos y de negociación”, aunque también manifiesta su desconcierto debido a la incertidumbre jurídica que supone la concesión de este tipo de compensaciones. No obstante, hasta que el Tribunal Supremo no se pronuncie al respecto, “si la indemnización por despido no compensa realmente al trabajador” por la pérdida del empleo, la recomendación de Mañoso es “solicitar esa indemnización adicional puesto que la persona despedida no tiene nada más que perder”.
Costes a la baja La compensación “reparativa” está ligada al coste del despido en España, que quedó fuera de la reforma laboral de 2021. Actualmente, sigue en vigor la indemnización por despido improcedente del Gobierno del PP de 2012, que la redujo de 45 días por año trabajado a 33, con un máximo de 24 mensualidades. Desde 1977, cuando era de 60 días de salario por año de servicio, ha experimentado una notable disminución. Actualmente, el Comité Europeo de Derechos Sociales debe resolver una reclamación de UGT y CC OO, que defienden que el despido no es suficientemente “disuasorio” ni “resarcitorio”. Lo que dictamine influirá en las indemnizaciones.
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