La falta de concreción y la generalidad del texto normativo va a ser previsiblemente fuente de conflictividad en los tribunales
Una de las preguntas recurrentes en materia laboral es si el despido de un trabajador de baja por incapacidad temporal (IT) (si no hay causa o ésta no está justificada) debe ser declarado nulo o improcedente. No es una cuestión pacífica y además en los últimos meses se han abierto “nuevas vías” de posible declaración de nulidad en los tribunales.
A esto hay que añadir el posible impacto (pese a la falta de concreción del texto normativo) de la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que abre una más que posible fuente de conflictividad en los tribunales en torno a la declaración de nulidad de los despidos de baja por IT.
Lo primero: “desmontando” una confusión habitual: despido objetivo por absentismo vs. despido disciplinario de baja por IT. A modo de recordatorio, el despido objetivo por absentismo (que permitía despedir a un trabajador por determinadas faltas de asistencia justificadas, cumpliendo una serie de requisitos; extinto art. 52.d del ET) fue derogado por el RD-Ley 4/2020 y, posteriormente, por la Ley 1/2020, de 15 de julio. Ahora bien, lo que sigue siendo posible es despedir disciplinariamente a un trabajador que esté de baja por incapacidad temporal.
¿Es nulo o improcedente el despido disciplinario de baja por IT? En principio, el Tribunal Supremo (STS de 31 de mayo de 2022 y 15 de marzo de 2018, entre otras) ha sentenciado que el despido disciplinario de un trabajador de baja por IT (si no hay motivos que justifiquen el despido) debe ser declarado improcedente, pero no nulo, salvo que concurran los indicios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE): enfermedad equivalente a discapacidad.
Así lo ha sentenciado el Tribunal Supremo (Sent. del TS de 15 de marzo de 2018, en unificación de doctrina, en la que tiene en cuenta la doctrina del TJUE). En este sentido, el TS ha dejado claro los siguientes puntos:
-La enfermedad en cuanto tal no entra dentro de los motivos de discriminación para declarar la nulidad del despido, aunque es cierto que esto no obsta para que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo esté ya incluida como discapacidad y, por tanto, protegida por la Directiva.
-Las sentencias del TJUE concretan que la discapacidad deberá mantenerse a largo plazo y que la enfermedad, por sí misma, «no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación».
-La sentencia del TJUE de 11 de abril de 2013 señala que el concepto de discapacidad debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
-Una enfermedad que no suponga una limitación grave que impida la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores no estará comprendida en el concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78.
En la misma línea tenemos también la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2022 (improcedente, no nulo). Recuerda El TS que para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas.
Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de «dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores», por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. En definitiva, concluye el Supremo, no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad conforme con el TJUE.
Por ejemplo, sí se cumplen estos indicios fijados por el TJUE, y por tanto, el despido debe ser declarado nulo en el caso enjuiciado por el TSJ de Galicia, de 18 de enero de 2019, (Rec. Supl. 3586/2018). La empresa recurrió ante el Tribunal Supremo, que desestima el recurso (sent. de TS de 2 de febrero de 2022). En este caso, se desestima por falta de contradicción el recurso interpuesto por la empresa frente a la declaración de nulidad del despido de un trabajador de baja por IT (depresión prolongada). Se cumplen en este caso los requisitos fijados por el TJUE (enfermedad equivalente a discapacidad) Eso sí, deja claro el Supremo en esta sentencia que “desde la sentencia del TJUE, el concepto de discriminación es más amplio y así ha sido recogido por este tribunal en Sentencia de 22 de febrero de 2018 (R. 160/16). Ahora bien, eso no significa que todo cese en situación de enfermedad haya de calificarse como cese discriminatorio”.
Despido nulo en supuestos protegidos Hay que recordar adicionalmente que si no se acredita la procedencia del despido, el despido será declarado nulo (no cabe la declaración de improcedencia) cuando se trate de un trabajador o trabajadora que cuente con un «blindaje» especial frente al despido, como por ejemplo, los supuestos de embarazo, reducción de jornada por guarda legal o paternidad.
«Nuevas vías» de posible declaración de nulidad En los últimos meses, ha habido pronunciamientos recientes explorando «nuevas vías» de posible declaración de nulidad en caso de trabajadores de baja por IT. En concreto, apelando al derecho a la integridad física y al concepto de “apariencia” de discapacidad:
Nulidad por vulneración del derecho a la integridad física A pesar de no cumplirse en el caso concreto enjuiciado los criterios fijados por el TJUE (enfermedad equivalente a discapacidad), el TSJ de Cataluña declara nulo un despido de baja por IT por vulneración del derecho a la integridad física y moral (sent. del TSJ de Cataluña de 14 de septiembre de 2021). En el caso concreto enjuiciado, se demostró que era política habitual de la empresa despedir a trabajadores de baja por IT o que habían estado de baja por IT.
Entiende el TSJ que la actuación de la empresa constituye una vulneración del derecho a la integridad física, artículo 15 CE, puesto que una «política de empresa» tendente a despedir a quien ha estado a menudo en situación de IT es un factor de segregación de quienes se vean en la necesidad de situarse en tal estado. Y esto es así en la medida en que es una amenaza genérica y (a la vez directa), claramente disuasoria para las personas trabajadoras de hacer uso del derecho fundamental a proteger su propia integridad física.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que se trata de un supuesto muy concreto, donde además el propio representante legal de la empresa declaró que era política habitual despedir de baja por IT, pero aún así sería muy interesante que el caso llegase al Tribunal Supremo para ver si se ratificaría el fallo. En todo caso, la sentencia abre una puerta a pleitear una posible declaración de nulidad en caso de despidos de baja por IT por vulneración del derecho a la integridad física.
Nulidad por apariencia de discapacidad El TSJ de Galicia, en una sentencia pionera (sent. de TSJ de 13 de abril de 2021) declara la nulidad del despido de un trabajador por apariencia por motivo de discapacidad al amparo de lo establecido en el artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (discriminación por discapacidad). En este caso, el despido se produjo el mismo día que el trabajador sufrió un accidente de tráfico y el empresario acudió a conocer “in situ” el estado del trabajador en el hospital. Razona el TSJ que los hechos objetivos (atropello del trabajador por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al hospital) configuran una “apariencia razonable de incapacidad duradera” que conlleva la declaración de nulidad del despido. Veremos en la práctica si se explora esta vía de posible declaración de nulidad en otras demandas de despido y si, llegado el caso, veríamos algún supuesto llevado al Tribunal Supremo.
¿Abre un nuevo escenario de nulidad la nueva Ley 15/2022? El pasado 13 de julio de 2022 se publicó en BOE la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. En su art. 9 aborda el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena estableciendo expresamente, entre otras cuestiones, que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones en materia de despido. Y en el art. 2.3 se establece expresamente que “la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”.
Desde luego, y aunque evidentemente habrá que esperar a que se pronuncien los tribunales, es factible pleitear por la nulidad de los despidos disciplinarios de baja por IT apelando al concepto de “discriminación” establecido en la nueva Ley y vincularlo con la situación de enfermedad (incapacidad temporal). Sin embargo, la falta de concreción (la norma podría haber sido clara, si ese era el espíritu, respecto a las declaraciones de nulidad en torno a los despidos sin causa de baja por IT, apelando a la “enfermedad”) y la generalidad del texto normativo va a ser previsiblemente fuente de conflictividad en los tribunales, por lo que es factible que veamos pronunciamientos dispares en los tribunales. Y en este sentido, como en tantas otras cuestiones, el camino hasta el Tribunal Supremo es muy largo.
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