Primero de todo, mencionar que las grabaciones de una conversación están especialmente protegidas como un derecho fundamental recogido concretamente en el art. 18.3 de la CE, la cual menciona: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.”
En Segundo Lugar, mencionar que el CP tipifica las conductas que consistan en grabar conversaciones cuando no se interviene en ella, en concreto el art. 197.1 bajo la rúbrica del Título X “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, Cap. I” Del descubrimiento y revelación de secretos.”
El artículo 197.1 es el tipo base del delito de la grabación o escucha de comunicaciones, concretamente establece: “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.” Y la acción delictiva descrita al vulnerar un derecho fundamental conlleva un reproche penal importante, el cual se le impone las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Por consiguiente, se tiene que diferenciar si el que graba la conversación es un interviniente en ella o es una tercera persona ajena a la comunicación.
En multitud de ocasiones la jurisprudencia del TC y del TS se ha pronunciado sobre las cuestiones relativas a la validez de las comunicaciones, disponiendo que quien graba una conversación ajena vulnera el derecho del secreto de comunicación del art. 18. 3 CE, en contra, quien graba una conversación mantenida con otra persona, por el simple hecho de grabar no infringe el precepto constitucional mencionado anteriormente[1]. Cosa distinta, es la difusión de lo grabado sin consentimiento del resto de intervinientes, ya que constituye un delito tipificado en el art. 197.1 del CP. Siendo el autor del delito quien lo difunde, no el que lo ha grabado.
EN EL SUPUESTO DE LA GRABACIÓN DE LA CONVERSACIÓN POR PERSONA AJENA A ELLA: Las personas ajenas a una conversación no pueden grabarla, ni los agentes de policía en una investigación, ya que constituye una vulneración al derecho fundamental del art. 18.3 CE. Solamente los agentes de la autoridad podrán escuchar y grabar conversación de terceros en una investigación, cuando exista autorización judicial mediante auto motivado y previo informe favorable del Ministerio Fiscal, de conformidad con el art. 588 ter de la LECrim.
EN EL SUPUESTO DE LA GRABACIÓN POR UNO DE LOS INTERVINIENTES SIN EL CONSENTIMIENTO Y CONOCIMIENTO DEL OTRO: La STC 114/1984, de 29 de noviembre, ya dispuso que: “El derecho al secreto de las comunicaciones no se puede aplicar a quien intervino en ella. No existe “secreto” para la persona que ha participado en la conversa y la graba, ni comporta contradicción con el precepto constitucional 18. 3. Quien utiliza durante la conversación telefónica un altavoz para que lo escuchen otras personas que están en el mismo lugar que el que graba tampoco se infringe el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones. Cosa distinta es, si se escucha sobre aspectos íntimos del interceptor, que aquí si se podría estar vulnerando la garantía del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del art. 18.1 de la C. E.”
La jurisprudencia ha reseñado que la grabación de una conversación por uno de los interlocutores, aunque el otro no supiera que lo estaba grabando, y por consiguiente, no pudo impedirlo, no se transgrede el secreto de las comunicaciones[2]. Además, el interlocutor que grava la conversa con otra persona, también graba sus propias manifestaciones personales. [3]
Una grabación en sí, puede ser ilícita en relación con la voz. Aunque en España no esté recogido el derecho a la voz, si se protege la voz como precisión del derecho a la intimidad. La voz de otra persona no se puede utilizar para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.[4]
Según la Doctrina de la Sala Penal del TS, las grabaciones de una conversa entre dos personas sin el consentimiento y conocimiento del otro, puede ser una prueba en el acto del juicio oral, y no se estaría vulnerando ningún derecho fundamental, ni al secreto de comunicaciones, ni al derecho a la intimidad personal o familiar, ni al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. No obstante, si la grabación se ha obtenido desde una posición de superioridad, como pueden ser los agentes de la autoridad o superiores jerárquicos para obtener una confesión extrajudicial por medio de engaño, sí que se estaría vulnerando el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y, por lo tanto, se consideraría nula la prueba. Y en los casos en que la persona grabada haya sido inducida a manifestar hechos en su contra, se tendrá que valorar en conjunto todas las circunstancias del caso concreto, pudiendo haberse vulnerado o no el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.
La Doctrina no considera estas grabaciones como una confesión del encausado, sino que se utilizan como ratificación de la declaración de la otra persona que ha intervenido en la conversación grabada, y se le da el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado[5].
Para aportar la grabación como prueba no es necesario aportar una copia clónica, es suficiente incorporarlos mediante archivos de audio y que luego sean ratificados por un perito sobre la procedencia, integridad y autenticidad. Aunque, en la actualidad el LAJ puede dar fe de autenticidad mediante el cotejo entre el original y la copia, para incorporarla como prueba documental en el plenario. No obstante, si la defensa impugna la grabación puede solicitar una prueba pericial, pero quien decide si procede o no aportar un informe pericial sobre la grabación es el Juez, ya que él es el único que decide sobre la admisión o no de la prueba y su valoración.
El TS de forma reiterada ha mantenido, que la falta de control y acreditación de la autenticidad de una grabación, no comporta automáticamente la ilicitud sino de fiabilidad. Ya que, si la grabación como medio de prueba en el plenario ha sido manipulada, el Juez decidirá sobre la fiabilidad o no de esta[6].
En el caso de que una grabación aportada como prueba, se eliminen los preliminares irrelevantes, pero se mantenga íntegramente la conversación objeto del litigio, sin interrupciones, se considera una prueba perfectamente pertinente y útil[7].
Los requisitos para aportar como medio de prueba las grabaciones de video o de voz en el juicio oral son:
-Que la conversación se haya mantenido de forma libre y voluntariamente por parte de la persona grabada.
-Que el sujeto que graba sea interviniente en la misma.
-Que no afecta a la esfera íntima de la vida de la persona que se ha grabado.
[1] STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984.
[2] STS 45/2014, de 7 de febrero de 2014
[3] STS 517/2016, de 14 de junio de 2016.
[4] STS 298/2013, de 13 de marzo de 2013.
[5] SSTS 652/2016, de 15 de julio, 298/2013, de 13 de marzo, 421/2014, de 16 de mayo y 517/2016, de 14 de julio.
[6] SSTS 736/2022, de 19 de julio de 2022 y 517/2016, de 14 de junio.
[7] STS 298/2013, de 13 de marzo de 2013
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