El Tribunal Supremo apunta que la prueba no sería lícita si la grabación se realiza desde una posición de superioridad
El Tribunal Supremo (TS) establece que la grabación de una conversación por parte de una persona no interviniente en la misma es una prueba lícita y valorable siempre y cuando cuente con el consentimiento de uno de los participantes.
Es la respuesta de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la sentencia 746/2023, a un recurso de uno de los condenados por la Audiencia Provincial de Barcelona como coautores por un delito de asesinato con alevosía en concurso con un delito de incendio a penas de 18, 16 y 5 años respectivamente. Tres hombres prendieron fuego a la chabola en la que vivía el padre de la ex pareja de uno de ellos, con discapacidad y ebrio, acabando con su vida para vengarse de la mujer.
En el recurso de casación, la defensa de uno de los condenados, pide que se expulse del acervo probatorio una grabación- que no es la única en la que se sustenta la acusación- en la que él participaba y reconocía su participación en los hechos porque considera que se trata de una prueba ilícita en cuya obtención, a juicio del recurrente se vulneraron el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones contemplados en el artículo 18 de la Constitución. El TS señala que “su versión no es acogida por la sentencia (de la Audiencia Provincial): la grabación fue consentida por uno de los interlocutores. Con eso pierda todo sustento la petición. La grabación corrió a cargo de la mujer de uno de los participantes, que con la autorización de éste, la entregó a la hija de la víctima del asesinato.” De esta forma diluye la barrera entre el participante y el tercero a la hora de realizar la grabación, siempre que exista el consentimiento de uno de los interlocutores.
Cita el recurrente la sentencia de instancia la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, “resolución emblemática por cuanto de ella emanó todo el discurso y desarrollo de la teoría de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento.” y asegura que “la doctrina de esa sentencia solo legitimaría en el entendimiento del recurrente el uso de la grabación subrepticia de una conversación efectuada por uno de los interlocutores. La intromisión de un tercero ajeno supondría una vulneración del artículo 18 CE.” Ante lo cual el tribunal responde que “la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ. Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.”
Recuerda igualmente el tribunal, aludiendo a la STC 56/2003, de 24 de marzo, que no hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. “Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución.”, apunta.
La sentencia recuerda además que la grabación en si, solo constituiría un ilícito en caso de que existiese un derecho a la voz, que no identifica en nuestro ordenamiento. “Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad”
El Tribunal, que termina desestimando el motivo del recurso, hace dos apuntes que se deben subrayar. La grabación no se hubiese considerado prueba lícita en caso de que se hubiera realizado desde una posición de superioridad; esto es, un agente de la autoridad con una confesión arrancada mediante engaño. Por lo demás, subraya que, “en caso de incertidumbre no hay que optar por la ilicitud de la prueba necesariamente. Solo cuando eso aparezca como lo más probable.”
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