Las horas extra solo deben computarse a los efectos de fijación del salario regulador del despido cuando se han venido realizando de forma habitual (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019).
En la sentencia, el TS declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una trabajadora, declarando la firmeza de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 10 de diciembre de 2018 en la que, atendiendo a la posición mayoritaria de distintos tribunales superiores de justicia, sentenció que las horas extra únicamente computan a los efectos de fijación del salario regulador del despido cuando se realizan de forma habitual.
El caso concreto enjuiciado El 20 de febrero de 2017 la empresa demandada entregó a una empleada carta comunicando la extinción de su contrato por causas objetivas (económicas, organizativas y productivas) al amparo del artículo 52 c) ET , con efectos desde el 7-3- 17 y reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 27.547,57 euros. A los efectos que interesan al presente recurso de casación unificadora ante el Tribunal Supremo, en suplicación se plantea si deben o no tomarse en consideración la cuantía de 1311,13 y 150 € percibidos por la trabajadora en los meses de marzo de 2016 y febrero de 2017 por las horas extras realizadas por la trabajadora a los efectos examinados, tal como pretendía la trabajadora y fue estimado por la Juzgadora «a quo», o bien la solución debería ser la contraria.
La Sala se decanta, atendiendo a la posición mayoritaria de distintos tribunales superiores de justicia, por entender que las horas extra sólo deben computarse a los efectos de fijación del salario regulador del despido cuando se han venido realizando de forma habitual. Concluye por tanto que se puso a disposición de la trabajadora la cantidad indemnizatoria correcta. Recurre la trabajadora en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción la cuestión de si deben computarse las horas extraordinarias dentro del concepto de salario, a efectos indemnizatorios. La defensa de la trabajadora aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 5 de octubre de 2012 (R. 1957/2012 ). La empresa para la que prestaba servicios la trabajadora y los trabajadores acordaron que bajo la denominación «actividad» de sus nóminas, se escondían las 15 primeras horas extra y en los conceptos «dietas» y «kilometraje» también se abonaban horas extra.
El salario base fijado por el convenio colectivo para los años 2010 y 2011, para la categoría de la empleada es de 37,81 y 39,63€, respectivamente. En las nóminas de la trabajadora figura como salario base el de 35,47€ de enero a septiembre de 2010, 37,81€ de octubre a diciembre de 2010 y de 39,63€ desde enero de 2011. En las nóminas desde febrero de 2010 a enero de 2011 figura como concepto retribuido el de dietas, sin que conste la realización de actividad que las devengue, y en los meses de octubre y noviembre de 2010 figura también kilometraje. Teniendo en cuenta este pacto y según las nóminas del año inmediatamente anterior al despido, el salario bruto diario de la actora es de 55,47€; en la demanda se fija el de 55,55€ diarios.
En ese periodo, los ingresos en la cuenta bancaria de la empleada, coinciden con los importes líquidos que figuran en sus nóminas, excepto en los meses de abril y mayo de 2010 en que la diferencia es de 9,47€. La sentencia de instancia resolvió que la diferencia entre el importe de la indemnización entregada por la empresa y la que tenía derecho a percibir la actora, de 551,10 euros, teniendo en cuenta su salario y antigüedad era relevante, y no obedecía a un error excusable porque la empresa disponía de todos los datos para un correcto cálculo.
En ese caso, quedó acreditada la existencia de un acuerdo de empresa en virtud del cual las primeras 15 horas extraordinarias realizadas al mes se abonaran bajo el concepto de «actividad» y las horas extraordinarias que excedieran de dicha cifra se hicieran bajo el concepto de «dietas o kilometraje». La Sala, tras una extensa disertación sobre la insuficiencia de la cuantía de la indemnización y el error excusable en relación con el depósito previsto en el artículo 56.2 del ET , concluye que no medió error excusable por parte de la empresa, sino que el cálculo se hizo con la finalidad de preterir los derechos indemnizatorios de la trabajadora.
La sentencia del TS El Tribunal Supremo declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina y determina que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias tanto en las circunstancias concurrentes como los debates suscitados. En la sentencia recurrida, razona la sentencia, el debate se centró en si las horas extras realizadas en los meses de marzo de 2016 y febrero de 2017 en cuantía de 1311,13 y 150 € debían computarse dentro del concepto de salario, a efectos indemnizatorios; la Sala resolvió que las horas extra sólo deben computarse a los efectos de fijación del salario regulador del despido cuando se han venido realizando de forma habitual.
En la referencial consta que existía un pacto entre la empresa y los trabajadores en virtud del cual las primeras 15 horas extraordinarias realizadas al mes se abonaran bajo el concepto de «actividad» y las horas extraordinarias que excedieran de dicha cifra se hicieran bajo el concepto de «dietas o kilometraje», resultando acreditado que en las nóminas de la trabajadora aparecían habitualmente tales conceptos. El debate en este caso se centró en la existencia de un error en la cantidad ofrecida al trabajador con ocasión del despido. Por tanto, no son comparables los casos.
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