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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sentenció el pasado 19 de septiembre de 2018, en relación al trabajo nocturno y a turnos, respecto una potencial situación de riesgo durante la lactancia, que con arreglo al art. 7 de la Directiva 92/85, los Estados miembros deben tomar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto.
En este sentido, el TJUE determina que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85, debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 , que permite la aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva. Pues bien, ahora el tribunal español que interpuso la cuestión prejudicial contra el TJUE, incorporando lo dispuesto en esta sentencia del TJUE, ha fallado a favor de una trabajadora (en contra del criterio mantenido por la mutua), declarando su derecho a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia natural (Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de octubre de 2018).
El caso concreto enjuiciad Una trabajadora (vigilante de seguridad) interpuso una demanda contra la mutua y contra la compañía para la que trabajaba al negarse a concederle la prestación por riesgo durante la lactancia. La defensa de la trabajadora argumentaba que existía un riesgo vinculado con el puesto de trabajo desempeñado, ya que trabajaba como vigilante de seguridad, en régimen de trabajo a turnos que conlleva trabajo nocturno; además, señalaba que en algunos de tales turnos realiza su labor en solitario. Entendía la defensa de la trabajadora que su trabajo comportaba riesgo para su integridad física, y situaciones de estrés. Además, que tal trabajo conlleva la vigilancia y protección de bienes y evitación de delitos; todo ello sin poder abandonar su ruta de trabajo y sin que exista un lugar destinado a la lactancia, que en todo caso no podría desarrollar por tener que atender su trabajo y riesgos imprevistos.
Por su parte, la mutua entendía que no existía un riesgo relevante a los efectos de reconocer la prestación pretendida, y que las dificultades o la incompatibilidad de la toma directa pueden paliarse con la extracción de la leche materna. Interesa la mutua la confirmación de la sentencia recurrida. En primera instancia, se desestimó la demanda de la trabajadora. Ésta interpuso recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario por la Mutua. Elevados los autos al TSJ de Galicia, se dispuso el pase de los mismos al ponente. Tras la deliberación correspondiente se acordó formular cuestión prejudicial al TJUE, que emitió sentencia con fecha 19 de septiembre de 2018.
La sentencia El TSJ, basándose en lo respondido por el TJUE en su sentencia de 19 de septiembre de 2018, da la razón a la trabajadora. La sentencia del TJUE determina lo siguiente:
1) El artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que la trabajadora de que se trata realiza un trabajo a turnos en el que solo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno.
2) El artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación como la del litigio principal, en la que una trabajadora, a quien se ha denegado la concesión del certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, por consiguiente, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, impugna ante un tribunal nacional u otra autoridad competente del Estado miembro la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo, cuando la trabajadora expone hechos que puedan sugerir que esta evaluación no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que permitan así presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido de la Directiva 2006/54, lo que incumbe verificar al tribunal remitente. Corresponde entonces a la parte demandada probar que dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación.
Aplicación de la sentencia al caso concreto En primer lugar, razona el TSJ, debemos determinar si la parte demandante, en palabras del TJUE, “expone hechos que puedan sugerir que esta evaluación no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que permitan presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo…”.
Y, en efecto, determina el TSJ, tales hechos resultan acreditados, a la vista de lo recogido más arriba en el segundo fundamento jurídico, y en esencia serían los siguientes:
– La trabajadora -que daba lactancia materna a un hijo de menor de un año de edad cuando le fue denegado el reconocimiento de la situación de riesgo para la lactancia- es vigilante de seguridad en un centro comercial, desempeñando tal ocupación en régimen de trabajo a turnos variables por regla general de ocho horas, algunos de los cuales se realizan dentro del horario nocturno -es decir, entre las 22 y las 6 horas, según el art. 36 ET-.
– Además, en algunos de los turnos, la demandante realizaba su trabajo en solitario; en concreto en los turnos, en horario nocturno, que aparecen recogidos en el hecho probado primero de la sentencia de instancia.
– Además, su trabajo de vigilante de seguridad conllevaba hacer rondas, atender las alarmas por posibles urgencias (delitos, incendios, etc.), y, en general, estar vigilante ante cualquier incidencia en el centro comercial donde prestaba servicios.
Tales circunstancias comportan una situación o actividad ” susceptible” -término que emplea el art. 26 LPRLde presentar un riesgo para la lactancia, tanto por comportar trabajo nocturno, a la vista de lo expuesto y de la STJUE de 19 de septiembre de 2018 (apartados 45 a 53); como dado que conlleva intervenir en situaciones de especial complejidad e inaplazables (delitos, incendios, etc).
Además, añade el TSJ, la por lo menos indiciaria situación de riesgo para la lactancia, no consta que pudiera verse razonablemente neutralizada por una compatibilidad con la extracción de la leche, dado: (a) el carácter variable de los turnos; (b) la duración de los mismos que con carácter general se fija en ocho horas y, en especial, (c) no constando acreditado que exista un lugar apropiado para proceder a tal cometido en el centro de trabajo, ni (d) tampoco una disponibilidad para llevar a cabo tal extracción, dado que, como vimos, algunos de los turnos la trabajadora los realiza en solitario y con la obligación de atender a urgencias e imprevistos. Ante tales extremos, concluye el TJUE, la evaluación de riesgos no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta la situación individual de la parte demandante, como correspondía a la 37 vista del art. 26 LPRL y de la jurisprudencia del TS y del TJUE.
Finalmente, el TSJ “da un tirón de orejas” tanto a la mutua como a la empresa demandadas al determinar que “lo que las codemandadas parecen entender como una evaluación de riesgos se limitó a una negación de la existencia de riesgos mediante fórmulas genéricas y estereotipadas, tanto por la mutua codemandada al contestar a la petición de certificado médico de riesgo, como por la empresa al rellenar el correspondiente formulario de la mutua”.
En otras palabras, concluye el TSJ, tanto la declaración de la empresa fechada el 13 de marzo de 2015, y recogida en un formulario de la mutua, señalando que las condiciones de trabajo no influyen en la lactancia; como la respuesta denegatoria de la mutua a la solicitud del certificado médico por la trabajadora -en comunicación fechada el 17 de marzo de 2015, o en la respuesta a la reclamación previa de 4 de mayo de 2015-, contienen afirmaciones tan contundentes como faltas de motivación, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta.
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