España ha experimentado en los últimos meses un repunte insólito de personas que piden en su empresa un cambio de horario de trabajo o la opción de teletrabajar porque necesitan conciliar, lo que se ha traducido ya en una saturación de los juzgados porque muchas de estas peticiones son denegadas y acaban en juicio.
Esta tendencia se ha generalizado desde que el 29 de junio se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 5/2023, una norma que estaba destinada a aprobar medidas para dar respuesta a las consecuencias económicas de la guerra en Ucrania y ayudas para la reconstrucción de La Palma, pero que incluía también la transposición in extremis (ya fuera de plazo y tras advertencias de multa) de una directiva de la UE sobre conciliación de la vida familiar y profesional, que dispone que "los puestos de trabajo deben adaptarse a las distintas vicisitudes derivadas de la crianza de menores de edad y del cuidado de dependientes y mayores".
"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral", recoge el decreto en su artículo 127.2., lo que ha provocado un aluvión de solicitudes, según reconocen distintos despachos de abogados, expertos e inspectores a EL MUNDO.
"No sólo han aumentado muchísimo las solicitudes de adaptación de jornada en las empresas, sino que también vemos cada vez más peticiones de teletrabajo en el cien por cien de la jornada, lo que se ha traducido en un incremento de la litigiosidad. Hay preocupación en las empresas", advierten desde el equipo de Laboral de Gómez Acebo & Pombo. Cuando un trabajador puede alegar que durante la pandemia siguió trabajando desde su domicilio con normalidad y ahora pide volver a hacerlo para poder hacerse cargo del cuidado de hijos o familiares, los jueces entienden que tiene el derecho a ello ya que su trabajo se puede realizar desde casa, explican.
Si la empresa decide no aceptar esta solicitud, porque le perjudica para su organización, debe argumentar exhaustivamente al trabajador por escrito por qué no se lo concede e incluso es recomendable que le proponga una alternativa distinta, ya que sino el trabajador puede llevarlo a los tribunales.
Estos no sólo deciden si la empresa debe conceder esa petición o no, sino que incluso en algunos casos entienden que el empleado se merece una indemnización porque ha sufrido discriminación. No hay un criterio único, pero en general los tribunales sí han considerado que la empresa debe indemnizar al trabajador cuando la negativa no estaba justificada, mientras que si se han expuesto razones organizativas comprensibles consideran que no procede la indemnización. El Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado para unificar criterio pero no es previsible que lo haga a corto plazo, porque para ello debería haber identidad de hechos (que todos los casos juzgados con distinta resolución fueran idénticos), y en este caso hay muchos matices.
Lo que está claro es que ante la cantidad de casos, ya se está produciendo un colapso en los Juzgados de lo Social, advierten. "Por estas normas se está produciendo una judicialización extrema de los derechos de conciliación", señala Carlos de la Torre, socio de Laboral de GA&P. De esto mismo se quejaba esta semana también la ex secretaria de Estado de Empleo, Yolanda Valdeolivas, quien lamenta que "todos los temas de conciliación están colapsando las salas de los social y los tribunales jurisdiccionales de lo social. Son, además, problemas de conflictos de intereses, así que el diálogo social es el mejor lugar para resolverlos", reivindicaba esta semana durante su intervención en un congreso sobre regulación laboral organizado por Baker McKenzie.
Coincidía con ella Paloma Urgorri, inspectora de Trabajo y Seguridad Social, quien lamentaba también desde este foro que "como el decreto no está claro, estos conflictos de intereses se judicializan y los juzgados de lo Social acaban saturados como ahora. Dado que son conflictos de intereses, es una pena llevarlos al Juzgado", opina, y no descarta que incluso sea la Inspección la que acabe interviniendo para mediar en estos conflictos.
UN BLINDAJE FRENTE AL DESPIDO En este punto, los expertos recuerdan que la empresa no debe meterse en qué opciones reales tiene el trabajador de conciliar -es decir, no debe cuestionar al trabajador si su pareja o sus padres pueden ocuparse de ir a buscar al hijo al colegio, por ejemplo-, aunque esto es algo que sí podría llegar a analizarse en el juzgado llegado el caso.
"La duda está en hasta qué punto puede la empresa o el juez puede preguntar si tu pareja es corresponsable. Aunque hay un debate subyacente en los Tribunales Superiores de Justicia, si escuchas a abogados que están con pleitos defendiendo a trabajadores que han solicitado una adaptación para conciliar hacen un discurso de desnudez, porque tienen miedo de que el juez no lo acepte, así que cuentan que el marido no puede ir, que la abuela tampoco, etc. La empresa no debería preguntar aspectos que afectan a la intimidad del trabajador, pero sí debe preguntar cuáles son las necesidades de cuidados. En caso de denegarlo, deben decir qué problemas empresariales le supone la solicitud de la adaptación", explica Patricia Nieto Rojas, profesora de derecho de Trabajo en la UNED.
Hay que tener en cuenta, además, que hacer esta solicitud en pro de la conciliación funciona como un blindaje para los empleados, ya que desde el mismo momento en que lo piden (aunque aún no se les haya concedido o denegado) no pueden ser despedidos de forma procedente. Desde ese mismo momento el despido pasará a ser considerado improcedente o nulo, lo que también da lugar a la picaresca. "La simple solicitud de la adaptación implica la nulidad objetiva del despido, así que a veces hay casos en los que los trabajadores temen que haya despidos en su empresa y piden la adaptación de su jornada para que llegado el caso sea improcedente o nulo Es una manera fácil de blindarse, aunque aún no se sabe por cuánto tiempo opera esta protección", explican desde Gómez Acebo & Pombo.
Ante esta situación, los abogados están actuando mucho más proactivamente cuando a uno de sus clientes les solicitan la adaptación de la jornada. En primer lugar porque ahora deben emitir respuesta en 15 días -antes eran 30- y porque si no hay respuesta el cambio se da por concedido, y en segundo lugar para que en caso de que se deniegue esté bien argumentado.
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